Por: José Pertierra
La Constitución de los Estados Unidos ofrece al
Presidente potestad jurídica independiente para decidir asuntos de relaciones
exteriores del país. Es decir, sin tener que depender del Congreso. Incluso la
Corte Suprema de los Estados Unidos ha dictaminado que el ámbito de las
relaciones exteriores del país le incumbe al Presidente Navy v. Egan, 484 US
518, (1988). El caso más celebre que establece precedente es United States v.
Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304 (1936), decidido por la Corte Suprema en 1936, que le
otorga al Presidente poderes plenos sobre relaciones exteriores, sin depender
necesariamente de que el Congreso se los haya
delegado.
Esta
autorización presidencial también rige en ciertos asuntos domésticos. Lo
hemos visto más claramente en el área de inmigración en las últimas semanas.
Para escudarse
de la presión política y eludir lo que deberían hacer en ese momento, los presidentes
de los Estados Unidos (o sus voceros oficiales) históricamente han dicho que
tienen las manos atadas. Sea por el Congreso o por los tribunales. Por
ejemplo, que no pueden cerrar la prisión en Guantánamo sin que el Congreso
apruebe cierta legislación, o que no pueden levantar el bloqueo porque la Ley Helms-Burton lo codificó.
Pero la
Constitución de los Estados Unidos les da potestad jurídica y política a los
Presidentes para hacer un sinfín de cosas. Las últimas semanas ofrecen
evidencias de lapotestad
presidencial para darle de lado al Congreso y autorizar que 5 millones de
indocumentados logren una protección legal, un permiso de trabajo y además que puedan solicitar
anuencias para entrar y salir de los Estados Unidos. El Presidente Obama
afirmó en varias ocasiones, durante los seis años que lleva como Presidente,
que no podía amparar a los indocumentados, porque solamente el Congreso tenía
esa potestad jurídica. No lo podía hacer hasta que lo hizo.
Pasa lo mismo
con el bloqueo. Obama no puede levantarlo (dice que porque Helms Burton no se lo
permite), hasta que lo haga. O con los Cinco. No puede liberar a los tres que
aún quedan retenidos en Estados Unidos (porque fueron condenados por un
tribunal), hasta que lo haga.
El ejemplo migratorio
Quisiera detenerme brevemente en la
fundamentación legal que la propia Casa Blanca ha esgrimido en varias
coyunturas políticas, para argumentar la potestad de Presidente en momentos en
que ha actuado con discreción presidencial frente al tema migratorio. Es como
un mapa de lo que puede hacer sobre las relaciones Cuba-EEUU y sobre la
liberación de los tres compañeros que siguen presos allá.
En un memo publicado el 19 de noviembre de 2014, día en que el Presidente firmó su
directriz sobre la Acción Diferida para más de 5 millones de indocumentados, la
Casa Blanca dijo que la Constitución le confiere al Presidente la discreción
para implementar las leyes de inmigración.
La Casa Blanca
reconoció entonces que el Congreso escribió la legislación que rige el campo
inmigratorio. Es el Congreso, quien definió quién califica para la
residencia, y quién es deportable del país. Sin embargo, el que está
encargado de aplicar estas leyes es el Ejecutivo a través del Departamento de
Seguridad Interna o a través del Departamento de Justicia.
La Casa Blanca
se aferra a ese hecho, de tal modo que en ese memo de noviembre escribe: “Generalmente,
cuando el Congreso le da potestad a una agencia del Ejecutivo para aplicar las
leyes, esa agencia (o ministerio) tiene la discreción para decidir si alguna
violación de la ley merece ser procesada o si la agencia debiese tomar alguna
acción policial”. La Casa Blanca más adelante asegura: “Esta discreción
está fundada en el deber constitucional del Presidente para encargarse de que
las leyes sean fielmente cumplidas” (U.S. Const. art. II, § 3).
Esto, dice el
memo de la Casa Blanca, “refleja un reconocimiento de que la ‘fiel’ aplicación
de la ley no necesariamente requiere una acción contra cada violación técnica
de la ley” Heckler v. Chaney, 470 U.S.
821, 831 (1985). La Casa Blanca entonces hace referencia a la Corte Suprema, y
recuerda que fue esta la que dictaminó que la decisión de aplicar ciertas leyes
es algo discrecional y requiere que el Ejecutivo balancee ciertos factores,
incluyendo las prioridades gubernamentales.
La discreción
ejecutiva, por supuesto, tiene límites. En el caso de inmigración, el
Presidente no puede decretar una amnistía general a los 11 millones de
indocumentados. Tiene que hacer, tal y como hizo, un argumento
razonable de por qué ciertos grupos de indocumentados estarán protegidos. Por ejemplo, los padres de niños ciudadanos
o residentes —siempre y cuando estos padres no tengan antecedentes penales
serios y pueden probar que llevan más de cinco años viviendo en los Estados
Unidos. El Presidente tiene que
balancear su poder contra el poder del Congreso y el poder de los tribunales.
Incluso la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha señalado cuatro puntos cardinales sobre la
discreción del Ejecutivo para aplicar las leyes penales del país Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985). Estos puntos son:
(1)
El primero es que la decisión debe caer dentro del marco de la
experticia de la agencia que aplicaría la ley, para poder decidir si los
recursos debiesen ser utilizados para sancionar a algunos y quizás a otros no.
También el Ejecutivo tiene la discreción para encajar sus decisiones en
el contexto de las prioridades de “policy” nacional o local.
(2)
El Ejecutivo no puede utilizar su discreción para reescribir las leyes.
Eso le corresponde al Legislativo —al Congreso.
(3) El Ejecutivo no puede implementar
una política tan extrema que salga de los parámetros de los que el Congreso ha
legislado.
(4) Este último punto que hace la
Corte Suprema de los Estados Unidos sobre la discreción ejecutivo es muy
interesante en términos del caso de los Cinco: “Las decisiones de no
aplicar sanciones por parte del Ejecutivo no son revisables por los tribunales
siempre y cuando sean decisiones casuísticas”. Es decir, por casos
individuales.
Decisión política
La decisión de los Estados Unidos de
acusar, encarcelar, procesar y eventualmente condenar a los Cinco fue una
decisión política del Ejecutivo. Sí, es cierto. Los Cinco violaron
ciertas leyes estadounidenses. Específicamente, no se inscribieron con el
Departamento de Justicia, en violación del Foreign Agents Registration Act
(FARA) como agentes de una potencia extranjera (Cuba). Eso es un delito.
Una felonía. Sabemos por qué no se inscribieron, pero el hecho es
que no lo hicieron.
Ahora bien.
El Presidente Clinton tenía la potestad, en su discreción constitucional,
para no sancionarlos por eso. A su vez, utilizó su discreción para
acusarlos de ser agentes de Cuba no inscritos en FARA, y también de acusarlos
de unos cargos ridículos que no tenían (ni tienen) base alguna: de conspirar
para cometer espionaje contra los Estados Unidos. Y en el caso de
Gerardo, de haber conspirado para cometer homicidio contra los pilotos de
Hermanos al Rescate, que murieron al ser derribadas sus avionetas durante una incursión
hacia Cuba.
Todos aquí
sabemos el resultado. Fueron condenados. Eso es un hecho.
Fueron procesados injustamente y por razones políticas en una ciudad
(Miami) donde hasta Santa Claus sería condenado, si antes de llegar a Miami
distribuye regalitos en La Habana. Ahora, ¿qué hacer?
Este es un caso
político que debiese tener una solución política. El Presidente Obama
puede, con un plumazo, liberarlos. Esto, pese a que han sido condenados
por un tribunal federal en Miami. Esto,
pese a cualquier oposición que presenten ciertos congresistas. Esto, pese
a cualquier oposición de los familiares de los que fallecieron en sus
avionetas, aquel 24 de febrero de 1996.
El Artículo II,
Sección 2 de la Constitución de EEUU, le otorga al Presidente el poder sin límites
para perdonar la condena o conmutarle la sentencia. La conmutación de una
sentencia, también conocida como clemencia ejecutiva, es diferente a un perdón
presidencial, porque no cancela la condena. Simplemente reduce el plazo
de encarcelación. Consecuentemente, es más fácil políticamente para un
Presidente conceder la clemencia ejecutiva que un perdón presidencial.
El Presidente
puede conmutar una sentencia a tal grado que pudiese decretar que el preso ha
estado encarcelado suficiente tiempo y debiese ser liberado. Puede
también condicionar la clemencia a que el preso sea deportado (si éste no es
ciudadano estadounidense).
Abogado de indultos
El Departamento de Justicia de los Estados
Unidos tiene un despacho, llamado “La Oficina del Abogado de Indultos”, que
asesora al Presidente en estos asuntos. Esa oficina realiza investigaciones
sobre el preso y las circunstancias del caso. Los abogados de la Oficina
de Indultos conversan con los presos que están considerando indultar o cuyas
sentencias podrían ser conmutadas efectivamente. Hablan también con los
familiares de los presos y con los amigos.
El abogado
principal, encargado de la Oficina de Indultos, se llama Ronald L. Rodgers.
Lo nombró Bush hijo para ese cargo en el año 2008 y Obama lo mantiene en
esa posición. Anteriormente, fue juez de los tribunales militares.
Bajo su cargo, las recomendaciones que hace ese despacho al Presidente
sobre los indultos y las clemencias, han caído precipitadamente en comparación
con administraciones precedentes.De acuerdo a
estadísticas publicadas por la propia Casa Blanca, durante los seis años de su presidencia
Barack Obama ha concedido solamente 52 indultos y 10 conmutaciones de
sentencia.
Rodgers ha sido
muy criticado durante los últimos años, y muchos han pedido que renuncie.
La Oficina del Inspector General de los Estados Unidos, en el año 2012,
emitió un informe sobre la conducta de Rodgers durante la revisión de la
petición de un indulto para un preso llamado Clarence Aaron. En ese informe, el Inspector General del Departamento de
Justicia dijo:
“La conducta del abogado de indultos,
Ronald L. Rodgers, estuvo substancialmente por debajo de los altos estándares
que se esperan de los empleados del Departamento de Justicia y de las cuentas
que tiene que rendirle al Presidente de los Estados Unidos”.
En otras
palabras, esta Oficina puede también empujar hacia una solución al caso de los
Cinco. Puede, pero aún cuando no haga su trabajo, no importa. A pesar del papel
que juega el abogado de la Oficina de Indultos, el Presidente no depende de las
recomendaciones de ese abogado. El Presidente puede tomar decisiones
sobre perdones y clemencias, sin tener que contar con el Departamento de
Justicia en lo absoluto.
Nueva iniciativa
El Departamento de Justicia anunció en
abril de este año una nueva iniciativa —a petición del Presidente Obama- para
indultar a los presos que han cumplido 10 años de su sentencia, que no tienen
un historial delictivo, que se caracterizan por buena conducta en la prisión,
que sus sentencias fueron impuestas bajo leyes anteriores más severas que las
presentes y que no han tenido un historial de violencia. Esta iniciativa comenzó en abril de 2014.
Los expertos
piensan que Obama estará mucho más activo en relación a indultos y clemencia,
porque se hará nota más como Presidente durante los últimos dos años de su
mandato… Quizás.
El trabajo más
importante sobre la clemencia ejecutiva es el estudio realizado por W. H.
Humbert en el año 1941: The Pardoning Power of the Presidency (Ver http://www.amazon.com/pardoning-president-Willard-Harrison-Humbert/dp/B0007EBMJM). Humbert identifica varias razones
argumentadas históricamente por los Presidentes para justificar los perdones y
las clemencias. La posible inocencia del preso o las sentencias
desproporcionadas que ellos hayan recibido. También, irregularidades que
ocurrieron durante el juicio y razones humanitarias. Todas ellas impactan en el
caso de los Cinco.
El Presidente
Wilson, por ejemplo, conmutó las sentencias de 52 personas que fueron
condenadas por haber violado, supuestamente, el Acta de Espionaje durante la
Primera Guerra Mundial. Socialistas, sindicalistas del IWW, y pacifistas
religiosos. La mejor explicación de por qué Wilson conmutó esas sentencias la
dio un oficial del Departamento de Justicia al New York Times, el 6 de marzo de
1919:
“Los presos eran
víctimas de las pasiones y los prejuicios que regían durante la guerra y
recibieron largas sentencias, desproporcionadas a los delitos supuestamente
cometidos”.
Muchas veces la
importancia de ciertos intereses vinculados a las relaciones exteriores del
país determinan el uso del poder presidencial de la clemencia ejecutiva.
Por ejemplo, en septiembre de 1979, unilateralmente, Estados Unidos
liberó a cuatro nacionalista puertorriqueños. Diez días después
Cuba realizó un gesto similar para liberar a unos contratistas de la CIA que
estaban presos aquí, incluyendo dos ciudadanos estadounidenses.
El Encargado de
Seguridad Nacional para el Presidente Carter, Zbigniew Brzenzinski, le dijo al
Presidente en un memo fechado 1979 que mantener a los puertorriqueños presos le
da más combustible a los críticos de la política de los Estados Unidos, y
Brzenzinski opinó que conmutarle las sentencias sería algo bienvenido e
interpretado como un gesto humanitario y de compasión. Le quitaría de la
agenda en Naciones Unidos y de otros foros internacionales el caso de los
boricuas, que cada año era utilizado por los enemigos de EEUU para criticar la
política estadounidense y el doble estándar en relación con los derechos
humanos. (Ver carta de Zbigniew Brzezinski a John R. Standish,
Pardon Attorney, for the Department of Justice. Páginas 267 y 268 del Volumen 2 deFuturos Alternos
(Documentos Secretos). Editado por Jaime Rodríguez Cancel y Juan Manuel García
Passalacqua, EMS, 2007. También, en http://jurist.law.pitt.edu/pardonspres1.htm).
Estamos claros
que los perdones y las clemencias no son fáciles, especialmente para los casos
políticos. Sin embargo, también estamos claros que cualquier cambio en
las relaciones entre Cuba y los Estados Unidos tiene que pasar por el caso de
los Cinco. Obama ha dado varias señales de búsqueda de mejores relaciones
con Cuba. La Cumbre en Panamá se acerca. Cuba estará ahí. Parece que EEUU no se
la pierde. Alan Gross lleva cinco años preso en Cuba, y Obama tiene una gran
responsabilidad en este caso.
La última vez
que Alan Gross vino a Cuba como contratista de la USAID con un proyecto
clandestino de cambio de régimen fue en noviembre de 2009, bajo el mandato
presidencial de Barack Obama. Cayó preso en diciembre del mismo año.
Obama debiese leer el libro de Peter Kornbluh y Bill LeoGrande, Back
Channel to Cuba, en el cual
citan al Presidente Kennedy hablando de la necesidad que tienen para liberar a
los brigadistas de la 2506, presos en Cuba, después de su humillante derrota en
Playa Girón.
“Ellos confiaron
en mí y están presos ahora porque yo ‘fucked up’ (“la cagué”), le dijo Kennedy a uno de sus
asesores. Y añadió: “Tengo que sacarlos”. Obama también“fucked up” cuando su USAID mandó a Alan Gross a Cuba.
Por eso, Obama tiene la obligación de sacar a Alan Gross de la prisión en
Cuba, y sabe que las llaves de la cárcel en la que está Alan Gross están en sus
manos.
Con un gesto de
indultarlos o conmutarles las sentencias a Gerardo, Ramón y Tony, para que
regresen a Cuba, se abren las puertas para que Alan Gross regrese a los Estados
Unidos. Lo que dice la Ley y los antecedentes históricos es que algo así es
posible. O dicho más claramente: Obama, sí se puede.
Ponencia titulada originalmente “La
autoridad constitucional de ‘Clemencia Presidencial’: factibilidad para los
casos de Antonio Guerrero, Ramón Labañino y Gerardo
Hernández.” Presentación del abogado José Pertierra en la XIII Edición de
la Serie de Conversaciones “Cuba en la Política Exterior de los Estados Unidos
de América”. Instituto Superior de Relaciones Internacionales (ISRI), La
Habana, 15 de diciembre de 2014.
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